文/李岩律师（转载请联系我）

这是我的第9篇普法文章

一、先说结论

计算公式：定残后的护理费=护理人数×护理费标准×护理期限×护理依赖程度×（护理依赖损伤参与度）

二、快问快答

1、什么叫定残后的护理费？

护理费按时间段划分，可分为两种，一种是定残前的护理费，一种是定残后的护理费，其划分节点为伤者的定残日。比如伤者在2021年4月18日被鉴定为五级伤残，那么4月18日之前的护理费为定残前的护理费，4月18日之后的护理费为定残后的护理费。

2、什么情况下，可主张定残后的护理费？

当伤者治疗终结后，仍生活不能自理，而需他人护理的情况下，可主张定残后的护理费。伤者受伤后，经过治疗、康复，被确定为残疾。在后续的生活中，仍然生活不能自理，所以法律支持这样一个定残后的护理费。

3、什么叫护理依赖程度？

即伤者“生活不能自理，对护理依赖”的程度，分为三个级别，完全护理依赖（生活完全不能自理）、大部分护理依赖（生活大部分不能自理）和部分护理依赖（生活部分不能自理）。该三个级别对应的赔付比例为，完全护理依赖赔付100%，大部分护理依赖赔付80%，部分护理依赖赔付50%。【注1】

比如伤者定残后护理费为10万元，护理依赖程度为部分护理依赖，那么其最终可获得10万×50%=5万元的护理费。

4、如何确定护理依赖程度？

需要通过司法鉴定。

5、通常几级伤残，需鉴定护理依赖程度？

该问题并无明文规定，实践中一般把握是，一到四级伤残，需鉴定护理依赖；五六级伤残，在个别情况下，可鉴定护理依赖；七到十级伤残，一般不鉴定护理依赖。【注2】

这是基于伤者客观上的“生活自理能力”考量的，一到四级伤残通常要丧失部分或全部自理能力，所以要鉴定护理依赖。五六级伤残一般不会丧失生活自理能力，但如果有个别部位构成五六级伤残，同时影响生活自理能力，也可以鉴定护理依赖。七到十级伤残，一般不会影响生活自理能力，所以也就一般不鉴定护理依赖程度。

总之，其是根据伤者在治疗终结后，客观上是否能生活自理，而决定是否鉴定护理依赖。换句话说，如果构成七到十级伤残，但在客观上影响生活自理能力，仍可以申请护理依赖鉴定。

6、什么叫损伤参与度？

在司法鉴定中，损伤参与度有两个概念。一个叫伤残等级鉴定中的损伤参与度，一个叫护理依赖程度鉴定中的损伤参与度。

伤残等级鉴定中的损伤参与度，是指本次损伤对伤残结果贡献的作用力比例。比如伤者本身就患有一定的伤病，又发生了本次损伤事故，共同结合起来造成了伤残结果。如果损伤参与度是80%，意味着伤残结果80%的原因是由于本次损伤导致，20%是由于伤者自身伤病导致。

护理依赖程度鉴定中的损伤参与度，是指本次损伤对护理依赖结果贡献的作用力比例。比如伤者原来患有一定伤病，本身就需要部分护理依赖，本次损伤事故后，护理依赖程度由部分护理依赖加重为完全护理依赖，此时损伤参与度仅为50%。也就是说，伤者之所以需要完全护理依赖，50%是原来的伤病原因，50%是本次损伤原因。

所以整体来说，损伤参与度，是处理伤者自身伤病、本次损伤、受伤结果三者关系的一个概念。但伤残等级鉴定中的损伤参与度，解决的是本次损伤与伤残结果之间的关系，而护理依赖程度鉴定中的损伤参与度，解决的是本次损伤与护理依赖结果之间的关系，其适用对象不同。

7、司法实践中，是如何适用损伤参与度的？

损伤参与度，从概念上看，可以减轻侵权人的赔偿责任，所以通常被告方都要提出鉴定损伤参与度。比如伤者构成五级伤残，损伤参与度50%，自身伤病原因50%，那意味着被告只承担50%的赔偿责任。

但司法实践有不同的价值考量，其更多的是从法理角度来看待损伤参与度。最高法认为【注3】，损伤参与度不是减轻侵权人责任的法定事由。因为侵权责任法规定，只有在受害人存在过错的情况下，才可以减轻侵权人的赔偿责任。法律意义上的“过错”是指行为人的一种主观心理状态——故意或过失，因为受害人故意或者过失的心态，而导致危害后果发生，所以法律要谴责、惩罚这种心态。

而受害人自身伤病属于客观的一种身体状态，不属于主观上的故意或者过失，所以不构成法律意义上的“过错”。法律不能因为受害人患有伤病，而谴责、惩罚受害人，这不符合侵权责任法立法本意。

这种观点是司法实践主流观点，最高法有指导性判例。按此观点的逻辑，无论是伤残鉴定中的损伤参与度，还是护理依赖鉴定中的损伤参与度，都不能成为减轻侵权人责任的理由。

（2020）河北省高院、公安厅等四部门关于印发《河北省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中，计算定残后的护理费，也是不考虑护理依赖程度损伤参与度的。

但也有部分法院持不同观点。如合肥市中级人民法院（2020）皖01民终1819号民事判决书认为，伤者原来就有护理依赖，本次损伤加重了护理依赖，所以酌定护理依赖损伤参与度为50%，并据此减轻了侵权人50%的赔偿责任。

综合来看，关于损伤参与度，司法实践中的主流观点是不适用损伤参与度来减轻侵权人责任，只有个别法院以损伤参与度来减轻侵权人责任。

8、护理依赖损伤参与度分为几个级别？如何确定？

五个级别。第一，完全是本次损伤导致护理依赖，损伤参与度100%；第二，主要原因是本次损伤，损伤参与度75%；第三，共同原因，损伤参与度50%；第四，次要原因是本次损伤，损伤参与度25%；第五，完全是原有伤病导致护理依赖，损伤参与度为0。

通过司法鉴定确定。

9、护理人数、护理费标准、护理期限、支付方式如何确定？

定残后的护理人员，原则上为一人，个别情况下可为两人。

护理费标准，如果护理人员有工作的，参照其误工费计算护理费。如果护理人员无工作或无法举证误工费，可参照当地护工收入标准计算护理费。

护理期限，最长为20年。如果伤者年龄较大，如60周岁以上，可参照残疾赔偿金的计算方法，每增加一岁，护理期减少一年。75周岁以上的，按5年计算。
比如说伤者65周岁，护理期一般支持为15年，即计算到80周岁。如果80周岁之后，仍然需要护理的，可另行起诉主张。实践中，还有的地区是将该地区人均寿命作为计算上限，如广东某法院的一个判例，伤者是60周岁，广东的人均寿命为77周岁，所以计算17年的护理期。

支付方式，一种是一次性支付20年的护理费；一种是分期支付（每十年支付一次、每五年支付一次）。

三、法律依据及判例

【注1】（2014）《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T 31147-2014）

1 范围

人身损害护理依赖程度评定

本标准规定了人身损害造成躯体伤残或精神障碍者，在治疗终结后是否需要护理依赖及其程度的评定要求和方法。

本标准适用于对人身损害护理依赖程度进行的评定，但国家已有特殊规定的，从其规定。

2.9 损伤参与度 损害因素对造成护理依赖后果所起作用的大小比例。

3.1.3 被评定人原有疾病或伤残与本次损害因素共同作用造成护理依赖的，应确定本次损伤参与度。

附录A

损伤参与度

A．1 损伤参与度的表示

损伤参与度采用百分比表示，分为：100%,75%,50%,25%,0五种。

A．2 损伤参与度的划分

A.2.1 完全由本次损害及其并发症、后遗症造成，原有疾病或残疾与其所需护理依赖程度无因果关系的，损伤参与度为100%。

A.2.2 主要由本次损害及其并发症、后遗症造成，原有疾病或残疾对其所需护理依赖程度只起到加重和辅助作用的，损伤参与度为75%。

A.2.3 本次损害及其并发症、后遗症与原有疾病或残疾共同造成护理依赖程度，且作用相当，难分主次的，损伤参与度为50%。

A．2.4 主要由原有疾病或残疾造成，本次损害及其并发症、后遗症对其所需护理依赖程度只起到加重 和辅助作用的，损伤参与度为25%。

A.2.5 完全由原有疾病或残疾造成，本次损害及其并发症、后遗症与其所需护理依赖程度无明确因果 关系的，损伤参与度为0。

附录B

护理依赖赔付比例

护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分为以下三等：

a) 完全护理依赖：按100%的比例计算；

b) 大部分护理依赖：按完全护理依赖费用80%计算；

c) 部分护理依赖：按完全护理依赖费用50%计算。

【注2】“仅就“生活能力”与护理依赖而言，《新标准》规定的一至四级残疾者多数需要给予不同程度的护理，五级至六级残疾者仅在极个别情形下可考虑评定为部分护理依赖，七至十级残疾者一般均不需要护理依赖。”（《人体损伤致残程度分级》总体原则的把握与理解 夏文涛 《法医学杂志》2016年6月第32卷第3期）

（2018）湖北省司法鉴定协会关于印发《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》的通知（鄂司鉴协［2018］6号）

4.3 涉及伤病关系的伤残评定：如果外伤与疾病均与损害后果存在因果关系，应以最终损害后果评定伤残等级，但须评估损伤（或疾病）参与度；对某些外伤作用轻微、且与伤残关联度轻微的（如诱因），不予评定伤残等级；如不能判断外伤与损害后果存在因果关系，则不予评定伤残等级。

在伤残评定中，可根据致伤因素在损害后果中的原因力大小，对损伤（或疾病）的参与度作如下分析：

（1）无因果关系：单纯由疾病引起（参与度0％）；

（2）轻微作用：以疾病为主，损伤为诱因（参与度1 %－20%）；

（3）次要作用：以疾病为主，损伤为辅因（参与度21％－40 %）；

（4）同等作用：伤病处于“临界型”关系，包括损伤与疾病并存、两者兼而有之、作用基本相等、独自存在不可能造成后果（参与度41 %－60％）；

（5）主要作用：以损伤为主，疾病为辅因（参与度61％－90 %）；

（6）直接或完全作用：单纯由损伤引起（参与度91％－100 %）。

5. 5 .2 日常生活部分、大部分或完全不能自理（如植物状态生存，二肢以上肢体缺失不能安装假肢，伤残四级以上的瘫痪、失语、癫痫、呼吸功能严重障碍、心功能严重障碍、肢体运动功能障碍等），为生存期护理依赖，需评定护理依赖等级。

【注3】“最高人民法院公布的指导案例第六批第 24 号裁判要点为∶交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。裁判理由为∶虽然荣宝英（原告）年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人荣宝英对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。从上述法律规定及指导案例看，减轻侵权人责任的情况仅为受害人有过错，被侵权人自身有疾病，并非减轻侵权人的责任的理由。”

“受害人体质特殊，如骨质疏松、体质虚弱等是否属于侵权责任法中的‘过错’?答案是否定的。如前所述，侵权责任法中的‘过错’是指行为人的一种主观心理状态，分为故意和过失两种情形。本案中，受害人的体质特殊是其身体的一种客观情况，与其主观心理状态无关。显然，不能将受害人体质虚弱认定为一种应受谴责的主观心理状态。司法鉴定结论是民事诉讼证据的一种，人民法院在审理案件时，同样应当进行审查认证。交通事故认定书认定受害人无责，即认定其没有过错。将受害人的特殊体质状况认定为‘过错’，缺乏法律和事实依据。”（《最高人民法院司法观点集成》第三版 民事卷1 人民法院出版社 第625页）

（2017）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《人体损伤致残程度分级》

4.3　伤病关系处理

当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系的不同形式，可依次分别表述为：完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用。

除损伤“没有作用”以外，均应按照实际残情鉴定致残程度等级，同时说明损伤与残疾后果之间的因果关系；判定损伤“没有作用”的，不应进行致残程度鉴定。

（2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》

2.2 护理期nursing period 人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。

A.5 对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。

（2020）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第八条　护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第十二条　残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第十九条　超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

四、历史文章

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END。